正确理解外观设计专利与商标法律关系 宁德时代VS中航创新：专利战升级背后
正确理解外观设计专利与商标法律关系 宁德时代VS中航创新：专利战升级背后，
正确理解外观设计专利与商标法律关系
□ 王怡坤知识产权治理体系的完善是推进国家治理体系现代化目标的实践举措，是国家应对新一轮科技革命和产业发展的重要改革方针，有助于释放我国创新主体的活力，构成我国知识产权强国建设的基础。作为知识产权的重要内容，商标和外观设计专利于实践中无论是在授权确权还是侵权认定方面均存在争议，因此，明确两者的关系，对于更好地理解和适用商标法和专利法，实现我国商标法和专利法保护在先权利、激励创新的理念，进一步完善我国知识产权治理体系具有重要意义。
外观设计与商标法律关系现存问题
一是外观设计专利权与商标权客体构成要素的重合。商标法律领域当中，商标权客体即商标标识。外观设计保护客体包含以下三个要素：以产品为载体；以形状、图案、色彩组成的整体或局部的设计特征，以及富有美感并适于工业应用。结合外观设计与商标客体的特征可知，外观设计专利权与商标权指向的客体本质上具有明显差异，但是由于构成要素有相似性，在特定的形状或样式上仍旧可能存在重叠。当产品的外观设计获得了符合商标法要求的识别性时，就有受到商标法保护的可能性。同样，当立体商标既有非功能的实用性又有美感时，也有可能获得外观设计专利权的保护。商标与外观设计发生权利竞合或冲突的首要原因在于两者形式（构成要素）的可重叠性以及客体的可共存性。商标与外观设计的构成要素均包含图案、色彩及其组合，或者图案、形状、色彩及其组合。受到智能经济的影响，外观设计有向“非实体产品”、纯图像设计扩张的趋势，因此，与商标在表现形式上愈发类似。二是外观设计专利与商标权权利主体的冲突。外观设计与商标在构成要素上具有重叠性。因此同一对象上可能会存在两种权利，难免造成权利主体之间的冲突。当外观设计专利权与商标权主体同一时，该同一对象有可能存在多重保护，此时多重保护的合理性需要进一步探讨。与此同时，权利主体转让其享有的专利权或商标权时，权利归属以及利益分配问题也有待解决。同一对象上的两项权利主体不同也可能产生权利冲突。具体情形有两种：一是将他人在先商标申请为在后外观设计；二是将他人在先外观设计注册申请为在后商标。向权利人授予更多的权利也许会提供更多的激励，但从经济学的角度而言，当超过“必要”这个限度时，实际上是向公众施加更多不必要的成本。因此，应对此类情形，需要构建合理的冲突解决与利益分配机制。
完善外观设计与商标法律关系的路径
一、制度构建层面。首先，可考虑从客体的角度厘清商标与外观设计的保护范围与边界。外观设计和商标两者本质上属于不同权利客体，保护不同法益。因此，应对相关法律法规进行细化和完善，明确外观设计专利权与商标权的保护范围与边界，尤其是明确两项权利在权利客体上的差异。其次，通过完善立法规制外观设计和商标的恶意申请注册。主要是指将他人在先商标恶意注册为外观设计专利，或将他人在先外观设计恶意注册为商标的情形。一是增加权利人在注册商标或申请外观设计专利对于所申请权利范围的说明义务；二是进一步明确商标构成现有设计及不符合区别性的标准，以及外观设计获得显著性的标准；三是提高打击恶意申请注册的监管力度。最后，应确定权利归属与利益分配规则。明确两种权利主体竞合时的利益分配规则：一是明确赋予同一对象不同权利，进行多重或并行保护并不会妨碍竞争和招致纠纷；二是当外观设计专利权与商标权同时归属于同一主体，而该主体将其中某一项权利单独转让给第三方时，应立法赋予其告知义务，否则受让人没有对原权利人行使自己留存权利的避让义务，保障受让人知情权。同时还应考虑主体分离时的利益分配规则。将他人在先商标申请注册为在后外观设计，需要进一步区分两个主张权利的主体之间是否存在恶意注册人，恶意申请注册的权利应当被宣告无效。
二、行政授权层面。首先，可尝试拓展外观设计保护的客体范围。受智能经济的影响，外观设计有了“脱实向虚”的发展趋势，GUI等新型虚拟客体逐渐进入外观设计保护的范围，域外国家对此也采取积极的保护态度。其次，完善外观设计专利授权判断标准。为了更有效地为不同类型知识产权主体赋权，行政主管部门在进行授权时应更加细化对于不同权利的审查标准。一是明确新颖性要件中现有设计的范围。由于外观设计是产品与设计的结合，因而现有设计的判定需要受限于外观设计相同或近似的产品类别上的设计；二是非功能性的判断则要考虑到外观设计本身的设计空间受限于产品实用功能的现实，应当严格限制非功能性的排除，采用唯一由实用功能决定的标准而不是主要由实用功能决定的标准；三是在授予外观设计专利时应考虑在先权利的保护。对于在先商标权的判断则不能沿用外观设计新颖性和创造性的标准，应当从是否损害在先权利的角度进行考量。最后，实现外观设计与商标授权中数据资源共享并建立协调沟通机制。外观设计专利权和商标权的权利冲突，实质上是两项合法权利在审查和授权上未能有效协调而导致的冲突。因此，在申请和审查阶段，可在外观设计与商标审查机关之间构建信息共享制度。
宁德时代VS中航创新：专利战升级背后
技术要素密度的高低，决定了一个产业知识产权资产的活跃程度。换句话说，知识产权事件的活跃程度，是一个产业兴衰起伏的重要标志。21世纪以来，通信、半导体、电子计算机、智能手机、互联网、生物制药等领域，相继出现一系列重大知识产权事件，一并拼构出了先进生产力阵营演进的隐性逻辑。
时至当下，这一逻辑，正在延伸到新能源领域——作为全球经济新引擎，以专利为核心的知识产权竞争，正不可避免地成为这一产业的主题词。
这便让过去20年间，惯见了西方专利绞杀的中国产经业界，多少有些“不适应”。因为这一次，领衔全球的中国的新能源产业，正在成为风暴策源地。
最令人瞩目的一起案例，是正在发酵之中的宁德时代与中航创新（原中航锂电）之间的专利战争。洞悉这起专利战的必然性、内在逻辑与未来走势，需要回归到产业与历史的参照系中。如是，我们方能捕捉到个中隐匿的启示。
01 专利即财富，产业效应越强财富价值越大
宁德时代与中航创新之间这场专利权纠纷，肇始于2021年7月，迄今持续10个月有余。
当前，在公众舆论领域，这起纠纷最吸睛的一项内容，是宁德时代方面于近期向法院提高专利侵权索赔金额，由原来的1.88亿元，提升至5.1亿元。对于这一变化，一时众说纷纭。
从专利第一性、产业特质、历史映射以及国际比较等多个视角审读这一变化，我们会有更理性与深邃的认知：
1、专利第一性
专利是知识产权的核心构成。所谓知识产权，对应的是物质产权，本质上，是一种智慧财富归属的界定，是市场精神的应有之义。
从该第一性出发，我们可以明确，专利维权是对附着于专利技术产品之上的财富价值的主张。
这一专利主张过程，需要因循法律条款制约。根据我国专利法相关规定，主张专利侵权赔偿额的计算方式有4种：
1.根据侵权人侵权获利计算
2.根据被侵权人损失计算
3.根据专利许可费的倍数确定
4.法定赔偿
从1.88亿元提升至5.1亿元，间隔10个月。这一过程里，随着涉案专利产品的市场供给进一步加大，以及专利权人方面更精细的证据收集，出现了显著的赔偿金额要求变化，实际上是一种正常的动态调整。
至于金额请求是否合理，最终都要经由法院的厘清并作出判决，大可不必对此过于纠结。
2、产业特质
根据上述4种不同专利侵权赔偿计算方式的特质，可以初步判断，宁德时代方面擢升金额请求，依据大概率是第一种。
以第一种形式计算并主张赔偿额，是很符合动力电池产业特质的一种路径：
本案之中，宁德时代方面主张的专利权利涉及5件，其中发明专利3件、实用新型专利件，分别为“防爆装置”、“集流构件和电池”、“动力电池顶盖结构及动力电池”、“锂离子电池”以及“正极极片及电池。
图：宁德时代方面主张的专利权利。来源：公司公告
这5件专利，从锂电池核心技术到电池生产工艺均有涉及。这也是此前业界判断，“涉案标的是中航锂电的全系产品”的核心依据。
这便意味着，只要取证到被告方产品供给的上车备案数量，就较为清楚的对涉案金额做出主张，基本公式：涉案产品数量*货值单价*行业合理利润率*涉案专利贡献率。
尽管外界尚不掌握具体数据，但根据35%左右的电池占电动车成本比例，以及20%左右的行业合理利润率水平（以塔菲尔案为参照），也大致可以对该起案件的全貌概况有粗糙判断。
3、历史映射
我国改革开放与市场经济发展是同步过程，迄今40余年历史。相较而言，这一过程发展至今，仍是我们对于专利第一性认知的培育阶段。如果我们从更纵深的专利史有所了解，其实对专利的保护、应用与运营将会有更深邃认知。
在我们早期的研究文章中曾指出，“回溯近代史上大国间的专利之战，能够在某种程度上勾勒出其国运的变迁”。以史为鉴，正是“贝塞麦炼钢法”的引入与专利确权保护，很大程度上促动了美国工业体系崛起。
转炉炼钢术，又称为“贝塞麦炼钢法”，由英国人亨利·贝塞麦于1855年发明。这一发明使得铁水可以直接炼钢，第一次解决了大规模生产液态钢的问题，从而促进了钢的产量和生产效率。这也是大规模构建工业体系的基石。
戏剧性的是，这一专利技术，最终辗转被美国人安德鲁·卡内基获得，后者将这一转炉炼钢技术带回至其美国创办的钢铁厂。至1899年，卡内基钢铁厂年产量超过260万吨，成为世界上最大的钢厂。借助这一炼钢术，美国一跃成为当时世界第一的制造业大国。
这一案例也表明，专利的财富效应，更大程度上要归结于它的产业价值，产业效应越强财富价值越大。本案涉及的5项专利，或许从历史意义上与转炉炼钢术相去甚远，但二者的本质是一致的：
这个世界没有无缘无故的财富，我们不能否认，宁德时代得以成为全球动力电池龙头，它的财富与社会价值创造过程所付诸的对价，远不止几个亿可以囊括。反过来说，基于客观涉案事实，更高的“要价”，亦是对自身产业地位的表达。
4、国际比较
延伸来看，中国动力电池如果能持续保持并扩大全球产业格局领先地位，我们甚至可以预期，随着产业竞争进一步深化，未来仍将有更大诉请额度的专利战出现。毕竟，专利战，本身便是维护一个产业核心利益与市场精神的必然结果。
从国际比较上，我们可以看到，过去20年间，爱立信、诺基亚、高通、华为等在通信领域，英特尔、AMD、台积电、格芯等在半导体领域，苹果、三星等在智能手机领域，无不屡屡发起或沐浴专利战洗礼，涉案金额动辄以亿元美金起跳，10亿以上美元级别亦不在少数。
最终，这些巨头所在产业不但没有被专利战摧毁，反而反脆弱性愈强。
5.1亿元诉请（注意，只是当事人一方诉请，最终侵权是否成立以及涉案金额的酌定仍有待司法厘清），换算成美元不到9000万元，相比既往的全球优势产业部门重大专利战，实际并不算什么。
这也某种意义上表明，作为最新一重后浪，动力电池产业的技术密度仍有进一步向上攀升空间，一旦进入新正极材料或固态电池阶段，技术工艺难度的指数型提升，会大幅提升这一领域的知识产权财富价值。这也侧面预示出，这一产业的投资价值预期，仍有显著空间。
另外从知识产权专业人员视角来看，不止是中国动力电池领域，而是整个中国比较优势产业领域的赔偿额，未来都有必要逐步提升起来，“因为中国的市场容量已经今非昔比，足够支撑大的赔偿损害。”
02 最终归宿是商业许可，为行业厘清游戏规则
一场专利官司，能够破圈成为社会领域内的话题，证明了整个社会知识产权意识的擢升。但在当前的讨论语境中，我们仍能感受到，知识产权思维的广域普及，仍处于一个“同志尚需努力”的阶段。
此番赔偿诉求额度提升让更多人感到“震撼”，是一个显性例证；而对于专利常识的认知误区，则是另外一个隐性例证。
具体来说，就该案件，有观点认为：
1. 涉案专利中有两件实用新型专利，故而涉案专利价值不高；
2. 同时，中航创新向宁德时代多项专利发起无效，其中有实用新型专利被裁定部分或全部无效。1与2两厢叠加，进一步推演称中国动力电池专利整体质量与价值有限。
实际上，这是一种典型的“外行看热闹”现象。展开来说：
【1】关于专利价值的认知误区
长期以来，外界尤其是投资者领域，对于专利的常识理解多来自于企业的自我宣讲，认为在专利的三种类型中，发明专利的价值最大。
的确，通常来说，从发明人视角出发，在专利技术的研发与确权过程中，专利发明的难度更大，后二者相对会简单。但在具体的产业、产品语境里，专利价值的呈现，是一个“母凭子贵”的逻辑，即：在合法有效前提下，哪件专利的产业效应、财富价值越大，所对应的专利价值也就越高。
也就是说，无论发明、实用新型还是外观设计，三者只是起到专利类型通用名称作用，而不是专利价值的评价标准。
以著名的苹果三星专利战为例：2011年4月，苹果在美国针对三星提起诉讼，指控三星手机及平板灯产品侵犯其多项实用新型及外观设计专利，向三星索赔25亿美元，并要求后者禁售涉案产品。这场旷日持久的世纪专利战，最终以三星支付共计5亿美元左右的赔偿后和解。
从这起案例不难看出，脱离具体的产品与产业背景，简单地以专利类型评估专利价值，属于典型的思维定式陷阱。
每个产业有每个产业的不同特性，动力电池作为高端制造业的主干之一，这一领域内公司的核心竞争力，与汽车制造业类似——
福特、丰田、大众与特斯拉，作为历史上不同时期汽车产业的符号代表，它们的核心竞争力不在于某件或某几件发明专利，而是在于一个个由不同类型专利群组构成的专利池组，所支撑的生产制造工艺。这种先进的生产制造工艺，最终成为了行业最重要的“事实标准”。
图：汽车生产制造能力的提升路径；资料来源：国海证券
在动力电池领域，宁德时代之所以能够后发成为全球龙头，进而带动中国动力电池产业链成为全球第一极，奥秘亦在于此。
【2】关于专利战的虚虚实实
截至目前，中航创新作为被诉一方，在应对上也取得了系列进展。
一方面，它针对宁德时代主张的5件专利，及时提起了无效申请。作为专利侵权诉讼的前置程序，这为它赢得了更多时间。同时，最新出炉的审查结果显示，宁德时代的“防爆装置”专利维持有效，“集流构件和电池”专利维持部分有效。此外，中创新航已撤回针对“动力电池顶盖结构及动力电池”的专利无效请求。剩余两件专利的无效请求，目前仍在审查过程中。
在知识产权行业有这样一个说法，打专利战就是打金钱和时间。可以预期，针对相关上述复审无效结果，中航创新方面大概率还将提起行政诉讼，将这场专利战的时间线尽可能拉长。
另一方面，中航创新在应对诉讼本身同时，亦向宁德时代3件非涉案专利发起无效，其中一件名为“汇流排与线束固定结构”的实用新型专利，于日前被裁定宣告无效。
根据宁德时代2021年报显示，截至同年年末，公司全球范围内包括申请中的专利共计5700余件，其中确权专利4400余件。在4400多件专利中，能够抽离出一件“精准打击”，可见中航创新是花了心思了。
实际上，这也是专利战的一种专业打法：一家拥有千件数量级专利的公司，会围绕核心专利池构建外部专利屏障，进行相当数量的支撑性、防御性甚至迷惑性的专利申请。作为专利战弱势一方，通常以这部分非核心专利为突破口，策略性地开辟第二战场，用以平衡市场及外部预期。
可见，在这样有来有回的过程中，中航创新正在试图创造获取更多筹码，为自身获取更大的博弈空间。
【3】最终归宿
任何一场以亿为单位的专利战，都会对它所处的产业产生深远影响。主观上，这是两家同行的较量；而在客观上，这起专利案的最终结果，却将为整个行业划下游戏规则。
作为高阶商业战争，专利战的结果并不注定都是一元对抗，而是存在多元选项的。它的逻辑框架，基本属于经济学的均衡博弈范畴，即最终的稳定状态对双方参与者都有余地，是博弈双方避免最差的一种理想的策略选择。
特别是在先进制造领域，作为产业标准的核心构建者，通过专利战以战止战，在判例层面确立行业实施标准，才是一种最佳的策略抉择。反过来说，作为最终侵权可能的承担者，一味追求死磕到底，也是一种不明智且不经济的策略抉择。因为众所周知的是，制造业的第一性就是以更低成本上获取更大化规模性收益，发生在这一领域的专利战不应违背这样的产业规律。
以成熟产业的先例为参照，比如华为、苹果、三星等巨头所处的ICT领域，各家之间爆发的专利战，最终的导向都是寻求一个合理费率的专利许可，进而形成行业共同遵守的“产业标准”：即有技术实力的企业间互相许可专利技术，技术较弱的企业支付适当的许可费用。在这样的产业标准体系下，所有市场主体方能建立起足够的规则意识，促动整个产业健康、有序地走向成熟。
站在这一高维逻辑上，可以预期，宁德时代与中航创新这场专利战的最终结果，将对中国新能源产业未来的标准秩序，产生深远影响。
